Les questions du mois
Les congés usuels!
La CCT (art. 20.2) prévoit des congés payés de courte durée en cas d’événements familiaux tels que mariage, naissance, décès, maladie d’un proche ainsi qu’en cas de déménagement, de licenciement militaire, etc.
Pour chacune de ces catégories de congé, la CCT prévoit une durée fixée en jours ou demi-jours par événement ou par an (par exemple, 1 jour en cas de déménagement, jusqu’à 5 jours par an pour s’occuper d’un enfant malade).
L’art. 20.3 consacre le droit à des congés payés de courte durée liés à l’accomplissement d’obligations légales (par exemple, être cité à comparaître en qualité de témoin devant un tribunal) ou à des événements particuliers (par exemple, rendre visite à un proche malade).
Les visites médicales effectuées durant le temps de travail doivent être traitées différemment selon qu’il s’agit d’une urgence ou pas. Dans le premier cas, il s’agit à l’évidence d’un empêchement de travail non fautif en raison d’une cause inhérente à la collaboratrice. De même, les contrôles, cures, examens, traitements préventifs prescrits par un médecin constituent des incapacités de travail pour une cause inhérente à la personne. Dans ces cas, le droit au salaire est garanti pour la durée de ces empêchements.
En dehors d’une situation d’urgence ou d’un traitement prescrit, il n’existe pas un droit à bénéficier d’un congé payé pour une visite médicale. Si la travailleuse ne peut pas faire autrement, c’est l’art. 20.3 CCT mentionné plus haut qui s’applique. Toutefois la compétence d’accorder des congés payés de courtes durées « pour des événements particuliers » appartient à la direction. Cette dernière disposition limite fortement la portée du « droit » accordé au premier alinéa.
La CCT (art. 4.6) prévoit également qu’une fois le contrat dénoncé, l’employeur accorde à la travailleuse le temps nécessaire pour rechercher un autre emploi. Ce congé est accordé quelque soit la manière dont les rapports de travail ont pris fin (résiliation par l’une ou l’autre partie ou arrivée à échéance d’un contrat de durée déterminée). Le temps nécessaire de ce congé dépend des circonstances du marché du travail et de la nature de l’activité recherchée. Le moment et la durée de l’absence doivent faire l’objet d’un accord entre la direction et la collaboratrice. Bien que la loi ne le spécifie pas, il est clair que selon les usages – ainsi que selon l’art 20.3 alinéa a) CCT – le congé pour la recherche d’un emploi doit être rémunéré.
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Puis-je bénéficier d’un congé lorsque mon enfant est malade ?
En cas de maladie d’un enfant, la CCT signale à l’art. 20.2 let. a ch. 8 que sur présentation d’un certificat médical attestant de la nécessité de la présence du collaborateur ou de la collaboratrice, celui-ci ou celle-ci a droit à un congé payé, allant jusqu’à cinq jours. Cette disposition est plus favorable au personnel que la loi sur le travail qui elle, ne règle pas la question du congé payé.
Autre est la situation d’un enfant souffrant d’une maladie chronique ou grave demandant une prise en charge suivie dépassant ce délai de cinq jours. La CCT indique à l’art. 44 que toute modification apportée à la réglementation du personnel de l’Etat concernant notamment les classifications de fonctions, les traitements, les allocations sociales, les congés, les vacances et la durée générale du travail entraîne, par analogie et de plein droit, une adaptation de la CCT. Cet article signale clairement que pour les points listés, la convention reprend le régime appliqué au personnel engagé à l’Etat de Fribourg. Il y aurait dès lors possibilité, pour les collaborateurs et collaboratrices des institutions spécialisées de se référer à l’art. 118 LPers dont la teneur est la suivante : « Le collaborateur ou la collaboratrice peut bénéficier de congés payés prolongés liés à l’accomplissement d’une formation, d’une tâche d’intérêt général ou pour d’autres motifs justifiés ». Fournir à son enfant l’assistance nécessaire pendant un traitement médical prolongé constitue un motif justifié au sens de cette disposition. Une négociation avec l’employeur fondée sur cette disposition de la LPers est envisageable pour ce cas de figure.
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L’article 42 de la CCT traite des dispositions non prévues ou réservées. De telles dispositions se retrouvent souvent dans des textes légaux. Que cela signifie-t-il ?
C’est le Code des obligations (CO) qui fixe les règles sur l’établissement des conventions collectives de travail (CCT). Ces règles précisent dans quelle mesure une CCT peut s’écarter du CO. Il est donc logique qu’une CCT renvoie aux art. 319 et suivants du CO pour les dispositions qu’elle n’aurait pas prévu, à l’instar de ce qui figure à l’art. 42 1ère phrase de la CCT INFRI-FOPIS. En revanche, « réserver des dispositions », dans le contexte de l’art. 42, signifie que pour les éventualités qui ne sont pas prévues ou même prévisibles, on s’en référera au CO en général mais aussi à la législation fédérale, cantonale et communale. Cette phrase reprend un principe fondamental du droit suisse : la première source du droit, c’est la loi. Or, en Suisse, avec la répartition des tâches entre cantons, communes et Confédération, il ne manque pas de sources législatives. Ceci dit, il y a lieu de respecter la hiérarchie de ces sources, sachant que dans le cas particulier du contrat de travail, un certain nombre de règles s’imposent à l’employeur et/ou à l’employé-e et que la Confédération a posé les bases de la protection des travailleurs et travailleuses, sans oublier les principes des assurances sociales auxquelles cotise le personnel.
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Les indemnités pour travail de nuit, du dimanche et des jours fériés et le salaire afférent aux vacances
La CCT prévoit le versement d’indemnités horaires en cas de travail accompli la nuit (Fr. 5.80 de 20h00 à 6h00), ainsi que le dimanche ou un jour férié (Fr. 3.00).
Ces indemnités doivent–elles être versées durant les vacances?
Selon l’art 329 du CO, « l’employeur verse au travailleur le salaire total afférent aux vacances et une indemnité équitable en compensation du salaire en nature. » Reste à déterminer ce qu’est le « salaire total ».
Cette question a été clarifiée par le Tribunal fédéral lequel dit dans un arrêt du 5.12.2005 que : « Dans la mesure où les suppléments versés pour du travail effectué la nuit, le week-end et les jours fériés ont un caractère régulier et durable, ils doivent être pris en compte lors du calcul du salaire afférent aux vacances. » (4C.313/2005)
Le personnel concerné doit donc recevoir le même revenu que celui qu’il touche pendant qu’il travaille.
Le TF précise bien que les indemnités liées au travail de nuit, du dimanche et des jours fériés doivent avoir un « caractère régulier et durable ». Comment le déterminer?
Pour cela, seul compte le fait que, par sa nature, l’activité exercée implique de travailler régulièrement et durablement durant les périodes concernées. Le fait qu’il peut y avoir des variations de la valeur mensuelle de ces indemnités en raison des aléas de la planification des horaires n’est pas pertinent. Dans ce cas, seul le montant des indemnités n’est pas régulier, mais le fait d’en recevoir est lui régulier et durable.
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La pause: après combien d’heures de travail doit-on avoir une pause? Quelle est sa durée? Où la pause doit-elle avoir lieu? Peut-on ne pas prendre de pause et la compenser par des heures de vacances?
La CCT INFRI-FOPIS ne prévoit pas de dispositions particulières concernant les pauses sauf pour les collaboratrices enceintes (10 minutes de pause toutes les 2 heures dès le 4ème mois de grossesse – art.22.3 a) CCT-).
La loi sur le travail (Ltr) prévoit des dispositions minimales impératives(aucune dérogation n’est possible en défaveur des travailleuses). Selon l’art. 15 Ltr, le travail doit être interrompu par des pauses d’au moins ¼ d’heure, si la journée de travail dure plus de 5.50 heures, d’une ½ heure si elle dure plus de 7 heures et 1 heure si elle dure plus de 9 heures. Les pauses comptent comme travail (donc sont rémunérées) lorsque la travailleuse n’est pas autorisée à quitter sa place de travail. Les pauses interrompent le travail en son milieu. Une tranche de travail ne peut excéder 5.50 heures (OLT1 art. 18).
Il faut toutefois savoir que les dispositions sur le temps de travail et de repos de la Ltr ne s’appliquent pas à certaines personnes: éducatrices, enseignantes et assistantes sociales, ayant achevé une formation spécialisée reconnue (art. 3 Ltr).
Ne pas prendre les pauses et les compenser par des congés est interdit pour le personnel soumis à la Ltr. Dans tous les cas, il n’est pas possible de travailler dans de bonnes conditions, préserver sa santé et être efficace en ne prenant pas de pauses. Pour régler la question des pauses – aussi pour les personnes non soumises à la Ltr -, il faudrait compléter la CCT. En attendant, rappelons que les différentes formes d’aménagement du temps de travail (et des pauses) dans les établissements doivent être établies en veillant à ce qu’il n’y est pas de différences de traitement injustifiées (art. 328 CO) entre catégories de travailleuses (certaines auraient droit à des pauses, d’autres non).
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Qu’est-ce qu’une heure supplémentaire et comment doit-elle être compensée?
Les heures supplémentaires sont celles qui sont effectuées au-delà de la durée normale du travail prévue par le contrat et la CCT: 42 heures par semaine (pour un plein temps), en principe réparties sur 5 jours, ce qui correspond à un horaire annuel moyen de 1900 heures. L’annexe 6 CCT précise les conditions particulières pour les éducateurs, les enseignants spécialisés et le personnel médical et psycho- pédagogique.
Le travailleur est tenu de les exécuter dans la mesure où il peut s’en charger et où les règles de la bonne foi permettent de le lui demander.
Les heures effectuées au-delà de la durée normale doivent l’être dans l’intérêt de l’employeur. Cela est évidemment le cas lorsqu’elles sont accomplies à sa demande.
Si c’est le travailleur qui prend l’initiative, ces heures seront considérées comme « heures supplémentaires » si elles correspondent objectivement à l’intérêt de l’employeur, si elles sont justifiées (impossible de faire autrement en raison d’une urgence, par exemple), et si l’employeur en a connaissance.
Il est donc vivement conseiller d’en informer au plus vite l’employeur. Ceci afin de prévenir toute éventuelle contestation ultérieure. La preuve du bien fondé ou de la réalité d’heures de travail supplémentaires est beaucoup plus difficile à apporter des mois ou des années après les faits.
Pour la définition de l’heure supplémentaire, il faut se référer au numéro précédent (FOPIS Info de septembre 2008).
Le collaborateur ne peut être tenu d’accomplir plus de 120 heures supplé- mentaires par année civile.
La CCT prévoit que les heures supplémentaires doivent être compensées à raison d’une heure pour une heure supplémentaire de travail. Cette compensation doit intervenir dans les six mois. Si la compensation sous forme de congés n’a pas pu se faire, les heures supplémentaires doivent être rémunérées au taux horaire du traitement mensuel majoré d’un quart.
Les heures supplémentaires accomplies la nuit ou un jour chômé donnent droit à une rétribution supplémentaire même si elles ont été compensées par des congés. L’indemnité pour l’heure supplémentaire accomplie la nuit ou un jour chômé est de Fr. 7.30.
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Atteintes à la personnalité sur le lieu de travail: les collaboratrices sont-elles protégées par la CCT?
La loi sur le travail (art.6 Ltr) oblige l’employeur à prendre toutes les mesures pour protéger l’intégrité personnelle des travailleuses. Le code des obligations (CO 328/1) prévoit la même obligation dans le cadre du contrat individuel de travail. La CCT INFRI-FOPIS oblige les directions des institutions à prendre les mesures nécessaires afin de concrétiser cette obligation légale et contractuelle de protection du personnel contre les atteintes à la personnalité (art.27.2 CCT).
Jusqu’à présent, les institutions qui ont mis en place un dispositif de prévention et de lutte contre les atteintes à la personnalité sont rares. C’est pourquoi la FOPIS préconise l’instauration d’un dispositif négocié entre les parties contractantes et utilisable par toutes les institutions soumises à la CCT.
L’expérience a démontré que pour prévenir et réprimer efficacement le harcèlement psychologique ou sexuel, il convient de prévoir des mesures d’application concrètes, adaptées à un contexte professionnel précis. Il s’agirait notamment de mettre en place un groupe d’intervention chargé de la mise en oeuvre des mesures suivantes:
• analyse des risques potentiels dans le contexte des institutions sociales
• prévention primaire (information au personnel, formation des cadres)
• aide à la gestion des conflits
• apport de solutions en cas de mobbing avéré (investigation par une instance indépendante, faire cesser le mobbing, réparer le dommage, soutenir la victime).
Ces mesures sont importantes car les souffrances engendrées par le mobbing sont généralement très graves pour les victimes. Pour les institutions, elles ont un impact considérable en termes d’absentéisme, de baisse de la qualité du travail, de mauvaise ambiance et de démotivation du personnel.
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Quelle est la protection pour les données personnelles de la travailleuse?
La loi fédérale sur la protection des données (LPD) limite strictement la collecte et l’utilisation d’informations sur les travailleuses. L’employeur ne peut réunir des informations « que dans la mesure où ces données portent sur l’aptitude de la travailleuse à remplir son emploi ou sont nécessaires à l’exécution du contrat de travail » (CO 328b). Il s’agit des diplômes, des certificats de travail antérieurs, les données relatives à l’âge, le domicile, l’état civil, le numéro AVS, le numéro de compte bancaire ou postal. A cela, peuvent s’ajouter des informations comme les certificats médicaux d’incapacité de travail, les évaluations de prestations, les attestations de formation continue ainsi que tous les échanges de correspondance avec la travailleuse. L’employeur doit traiter les renseignements qu’il possède sur la travailleuse en respectant les principes de la bonne foi (pas d’informations récoltées à l’insu de la travailleuse ou contre sa volonté), de proportionnalité (ne collecter que les informations vraiment indispensables à l’exécution du contrat de travail, ne pas communiquer par voie d’affichage des informations sur une employée à l’ensemble du personnel), la qualité des données (les informationsrecueillies doivent être conformes à la réalité).
Il est interdit à l’employeur de traiter des données qui ne sont pas indispensables à l’exécution du contrat de travail. Sont notamment protégées les données dites sensibles (les opinions ou activités religieuses, philosophiques, politiques ou syndicales, la santé, la sphère intime ou l’appartenance à une « race », des mesures d’aide sociale, des poursuites ou sanctions pénales et administratives) sauf si cela est nécessaire à l’exercice d’une profession (par exemple, la production d’un extrait de casier judiciaire à l’engagement d’une éducatrice).
La travailleuse bénéficie d’un droit d’accès à son dossier personnel. Elle peut demander en tout temps à l’employeur à le consulter et à faire corriger des inexactitudes et obtenir gratuitement des photocopies des documents. En cas de refus de l’employeur de lui laisser consulter son dossier, de rectifier ou détruire des données inexactes, la travailleuse peut s’adresser à la justice pour qu’elle ordonne à l’employeur l’accès au dossier et, le cas échéant, d’effectuer les corrections nécessaires.
L’employeur n’a pas le droit de donner des renseignements concernant la travailleuse à des tiers, notamment des employeurs potentiels, à moins qu’elle ne lui en ait donné l’autorisation de manière expresse.
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Qui sont les membres de la FOPIS ? Quel est le rôle respectif de la FOPIS et des organisations professionnelles et syndicales?
La FOPIS est une association faitière : ses membres sont les huit organisations professionnelles et syndicales intervenant dans les institutions sociales. La FOPIS a pour but de soutenir ses membres collectifs auprès des employeurs en particulier en négociant la Convention collective de travail avec INFRI. La FOPIS n’a donc pas de membres individuels. Ce sont les huit organisations professionnelles et syndicales qui ont des membres individuels. Elles sont donc chargées de les défendre selon ce que prévoient leurs statuts respectifs. De son côté, la FOPIS est chargée de veiller conjointement avec INFRI à l’application correcte de la CCT dans les institutions. Cela implique notamment qu’elle renseigne sur leurs droits (et obligations) tous les collègues (membre ou non d’une organisation) travaillant dans une institution soumise à la CCT INFRI-FOPIS.
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A qui s’adresser en cas de litige?
Mais en cas de litige, seul celui qui est membre d’une des huit organisations professionnelles et syndicales pourra être défendu activement (en l’assistant et en le représentant auprès de l’employeur, de la Commission arbitrale…). C’est l’une des raisons pour laquelle la FOPIS encourage vivement chacun à adhérer à l’une de ses organisations professionnelles et syndicales. A noter que la contribution des employés prélevée sur le salaire (1 o/oo du salaire) sert à financer les frais de négociation et de gestion de la CCT ainsi qu’une partie des frais de fonctionnement de la FOPIS. Le paiement de cette contribution obligatoire ne confère pas le statut de membre individuel de la FOPIS à l’employé, comme indiqué plus haut.
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