Les questions du mois
Puis-je bénéficier d’un congé lorsque mon enfant est malade ?
En cas de maladie d’un enfant, la CCT signale à l’art. 20.2 let. a ch. 8 que sur présentation d’un certificat médical attestant de la nécessité de la présence du collaborateur ou de la collaboratrice, celui-ci ou celle-ci a droit à un congé payé, allant jusqu’à cinq jours. Cette disposition est plus favorable au personnel que la loi sur le travail qui elle, ne règle pas la question du congé payé.
Autre est la situation d’un enfant souffrant d’une maladie chronique ou grave demandant une prise en charge suivie dépassant ce délai de cinq jours. La CCT indique à l’art. 44 que toute modification apportée à la réglementation du personnel de l’Etat concernant notamment les classifications de fonctions, les traitements, les allocations sociales, les congés, les vacances et la durée générale du travail entraîne, par analogie et de plein droit, une adaptation de la CCT. Cet article signale clairement que pour les points listés, la convention reprend le régime appliqué au personnel engagé à l’Etat de Fribourg. Il y aurait dès lors possibilité, pour les collaborateurs et collaboratrices des institutions spécialisées de se référer à l’art. 118 LPers dont la teneur est la suivante : « Le collaborateur ou la collaboratrice peut bénéficier de congés payés prolongés liés à l’accomplissement d’une formation, d’une tâche d’intérêt général ou pour d’autres motifs justifiés ». Fournir à son enfant l’assistance nécessaire pendant un traitement médical prolongé constitue un motif justifié au sens de cette disposition. Une négociation avec l’employeur fondée sur cette disposition de la LPers est envisageable pour ce cas de figure.
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L’employeur peut-il imposer un changement du lieu de travail?
La CCT INFRI-FOPIS énumère à son article 3.2 les éléments qui doivent être mentionnés dans le contrat de travail (la dénomination du poste de travail ou de la fonction, le taux d’activité, la date d’engagement, la durée du temps d’essai, la date d’octroi de la prochaine augmentation annuelle, la référence à la classe de traitement et au palier, la durée du contrat, les modalités de renouvellement du contrat, la durée du droit aux vacances, les dispositions particulières éventuelles). Le lieu du travail n’étant pas obligatoirement mentionné, il appartient donc au pouvoir de direction de l’employeur. Celui-ci ne peut exercer son droit de donner des instructions et des directives (y compris s’agissant du lieu de travail) de manière purement arbitraire. L’employeur doit respecter la personnalité du travailleur (article 328 du code des obligations) ainsi que le principe de la bonne foi (article 321d al. 2). L’employeur ne peut donc « jamais imposer au travailleur des changements incompatibles avec sa situation personnelle, familiale ou sociale » (Brunner, Commentaire du contrat de travail p. 74, 2004). Il doit également respecter l’article 27 al. 2 du Code civil prévoyant que « Nul ne peut aliéner sa liberté, ni s’en interdire l’usage dans une mesure contraire aux lois ou aux mœurs. »
Si le lieu de travail a été déterminé d’un commun accord (par une clause additionnelle du contrat de travail ou par un usage établi), il faut l’accord du travailleur pour pouvoir le modifier, car le contrat de travail ne peut pas être modifié de manière unilatérale par l’employeur.
Le temps que le travailleur met pour se rendre de son domicile à son lieu de travail ne compte pas comme temps de travail. Par compte, le temps de déplacement d’un lieu de travail à un autre dans le cadre de l’exécution du contrat de travail est compris dans le temps de travail. La loi prévoit également (art, 327a et ss. CO) que tous les frais imposés par l’exécution du contrat de travail sont à la charge de l’employeur, ce qui comprend les frais de déplacement, de nourriture et de logement (annexe 5 CCT INFRI-FOPIS).
Le travailleur « dont la fonction exige des déplacements de services réguliers et répétitifs sur des lieux de travail différents est considéré comme un employé itinérant » (annexe 5 CCT INFRI-FOPIS). Bien que cela ne soit pas obligatoirement mentionné dans le contrat de travail, le statut d’ « employé itinérant » comprend de facto la définition d’un lieu de travail principal ainsi qu’une clause de mobilité obligeant le travailleur à se rendre à des lieux de travail différents selon les besoins du service. Selon l’annexe 5 CCT INFRI-FOPIS, le lieu de travail situé sur la commune de domicile ou celui le plus rapproché du domicile est considéré comme le lieu de travail principal. Des règles particulières s’appliquent à ce personnel itinérant pour la conversion en unité d’intervention de la durée des trajets entre le lieu de travail principal et les autres lieux de travail.
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C’est la loi fédérale sur l’information et la consultation des travailleurs dans les entreprises, dite Loi sur la participation, qui règle la marche à suivre pour l’établissement d’une commission du personnel. Le rôle d’une telle commission est de défendre les intérêts communs du personnel envers l’employeur. Elle doit aussi informer régulièrement les collaborateurs et collaboratrices sur son activité (art. 8).
Première condition à la mise en place d’une commission du personnel, l’entreprise doit compter de manière permanente au moins cinquante travailleurs et travailleuses (art. 1 et 3). La demande de procéder à un vote pour la formation d’une représentation du personnel doit émaner au moins d’un cinquième du personnel (art. 5 al.1). Un vote secret s’ensuit (art. 5 al. 1). Si une majorité des collaborateurs et collaboratrices s’exprime en faveur de la création d’une commission du personnel, des élections doivent ensuite être organisées (art. 5 al. 2).
Le nombre de membres de la commission est déterminé conjointement par l’employeur et le personnel. A cet égard, la loi précise que la taille et la structure de l’entreprise doivent être équitablement prises en compte (art. 7).
La commission constituée, elle a le droit d’être informée en temps opportun et de manière compète sur toutes les affaires dont la connaissance lui est nécessaire pour s’acquitter convenable de ses tâches. En particulier, l’implication de la marche des affaires sur l’emploi du personnel doit faire l’objet d’une information au moins une fois par année par l’employeur (art. 9).
La commission dispose du droit de participation pour quatre domaines particuliers, tous prévus par une loi fédérale : la sécurité au travail, le transfert de l’entreprise, les licenciements collectifs et l’affiliation ou la résiliation à une institution de prévoyance professionnelle (art. 10).
La collaboration avec l’employeur repose sur le principe de la bonne foi. L’employeur doit soutenir la représentation des travailleurs dans l’exercice de ses activités. Il met à disposition les locaux, les moyens matériels et les services administratifs nécessaires (art. 11).
Les membres de la commission du personnel bénéficient d’une protection dans le sens où ils ne peuvent être défavorisés en raison du mandat qu’ils occupent ou ont occupé. Les candidats à l’élection à la commission du personnel sont également au bénéfice de cette protection (art. 12). De l’autre côté, les membres doivent observer un devoir de discrétion pendant et après leur mandat (art. 14).
Le mandat peut être exercé pendant les heures de travail à condition que ce mandat l’exige et que les activités professionnelles le permettent (art. 13). Dans ce cas, une décharge est à discuter avec l’employeur.
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Les jours fériés légaux et conventionnels
Comme le prévoit la Loi sur le travail, le canton de Fribourg a fixé 8 jours fériés assimilés à un dimanche: Nouvel An, Vendredi-Saint, Ascension, Fête-Dieu, Assomption, Toussaint, Immaculée Conception et Noël auxquels s’ajoutent le 1er août.
La CCT prévoit 4 autres jours fériés: le 2 janvier, le lundi de Pâques, le lundi de Pentecôte, le 26 décembre et 2 demi jours (après- midi du 1er mai et du 24 décembre). Il est également prévu que lorsque Noël et le Nouvel An tombent un mardi ou un samedi, les jours précédents ces deux fêtes sont chômés (art. 19 CCT) et que la veille des jours fériés, le travail se termine à 16h00.
La Constitution fédérale (art. 110) prévoit que le 1er août doit être rémunéré. Pour les autres jours fériés, le droit au salaire découle du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (art. 7), entré en vigueur en Suisse le 18 septembre 1992.
Lorsqu’un jour férié tombe pendant les vacances, il ne compte pas comme jour de vacances. Par exemple, si le 1er août est un mercredi, la personne en vacances durant cette semaine-là aura pris quatre jours de vacances (au lieu de cinq). Il lui restera un jour de vacances.
Les jours fériés étant assimilés à des dimanches, ils ne peuvent pas être compensés en cas de maladie par des jours de congés pris à un autre moment.
Lorsque le collaborateur ou la collaboratrices est tenu-e d’accomplir une partie de son horaire de travail durant les jours fériés prévus par la CCT, il ou elle a le droit de prendre un congé de durée équivalente.
Dans ses annexes 6 et 6 bis, la CCT précise que l’horaire annuel moyen est de 1900 heures (établi sur la base d’un horaire hebdomadaire de 42 heures réparties sur 5 jours). Il s’agit d’un volume d’heures annuelles net (après déduction des semaines de vacances et des jours fériés).
Pour le personnel payé à l’heure, le salaire des jours fériés est versé en supplément au salaire-horaire au taux de 4%.
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A qui s’adresser en cas de litige?
Mais en cas de litige, seul celui qui est membre d’une des huit organisations professionnelles et syndicales pourra être défendu activement (en l’assistant et en le représentant auprès de l’employeur, de la Commission arbitrale…). C’est l’une des raisons pour laquelle la FOPIS encourage vivement chacun à adhérer à l’une de ses organisations professionnelles et syndicales. A noter que la contribution des employés prélevée sur le salaire (1 o/oo du salaire) sert à financer les frais de négociation et de gestion de la CCT ainsi qu’une partie des frais de fonctionnement de la FOPIS. Le paiement de cette contribution obligatoire ne confère pas le statut de membre individuel de la FOPIS à l’employé, comme indiqué plus haut.
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Encouragement à la prise de retraite, où en est-on?
Les mesures d’encouragement concernent celles qui sont affiliées
• à la Caisse de prévoyance du personnel de l’Etat ;
• à une autre caisse de pension pour autant que les charges salariales de l’institution concernée soient subventionnées par l’Etat Fribourg.
Pour prétendre à l’encouragement à la retraite, la collaboratrice doit être âgée de 60 ans et avoir au moins quinze ans d’activité (les éventuelles années de service accomplies à l’Etat sont aussi prises en compte).
La mesure d’encouragement consiste dans le versement d’un pont pré-AVS égal au maximum de la rente AVS jusqu’à l’âge donnant droit à la rente AVS. Cette mesure d’encouragement est valable jusqu’à l’entrée en vigueur de la nouvelle loi sur la Caisse de prévoyance du personnel de l’Etat – laquelle prévoit l’introduction probable d’une retraite flexible – mais au plus tard jusqu’au 31.12.2008.
Comme cette révision ne sera pas prête en fin d’année. Le Conseil d’Etat s’est engagé à maintenir les conditions actuelles du plan d’encouragement également en 2009.
Or, il est très peu probable que cette révision soit prête en fin d’année. C’est pourquoi la FOPIS demandera au Conseil d’Etat qu’il prolonge les mesures d’encouragement à la prise de retraite jusqu’à ce que la future nouvelle loi soit entrée en vigueur.
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Comment est fixé le salaire à l’engagement?
La fixation du salaire dépend en premier lieu de la fonction pour le lequel le collaborateur est engagé. Par exemple, un logopédiste recevra la classe 20et un maître socioprofessionnel au bénéfice d’un CFC et d’une formation supérieure (ES) la classe 18.
Chaque classe comportant un minimum et un maximum, il conviendra ensuite de déterminer le nombre de paliers entre le minimum et le maximum en tenant compte de l’expérience professionnelle et personnelle de l’intéressé.
Seront pris en considérations toutes les années de travail accomplies dans la profession ou la fonction pour laquelle le collaborateur est engagé. Chaque année d’expérience professionnelle correspondra à un palier de la classe.
Lorsque l’expérience professionnelle a été acquise dans d’autres domaines que l’activité prévue, avec un taux d’activité d’au moins 50%, cela donne droit d’un à trois paliers suivant le type d’activité.
Quant aux personnes qui ont interrompu leur carrière pour s’occuper de leurs enfants (jusqu’aux 16 ans révolus du plus jeune), elles peuvent obtenir un palier pour trois années complètes d’activité, mais au maximum trois paliers. Cette règle s’applique aussi à ceux qui ont exercé une activité socio-éducative, socioculturelle ou humanitaire dans le cadre d’institutions publiques ou reconnues d’intérêt public.
Enfin lorsque la personne engagée n’a pas la formation ou l’expérience requise pour exercer sa fonction, le salaire (traitement initial) est fixé dans une classe inférieure à celle de la fonction. Dès que le collaborateur répond aux exigences de la fonction, après une formation en cours d’emploi, son salaire est corrigé pour correspondre aux critères définis ci-dessus (classes de la fonctions).
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Les particularités du contrat de durée déterminée
Le contrat de durée déterminée (CDD) n‘a pas besoin d’être résilié. Il prend automatiquement fin à la date qui a été convenue au moment de la conclusion du contrat.
En principe le CDD ne comporte pas de temps d’essai. Il est cependant possible d’en prévoir un, lequel ne sera valable que si les parties se sont accordées à l’avance à ce sujet. En principe, les parties peuvent renouveler une fois un CDD. Mais les CDD « en chaîne » ne sont pas autorisés, car ils ont pour effet d’empêcher la naissance de droits liés à l’ancienneté (durée de la protection contre le congé donné en période de maladie ou d’accident, par exemple). Il faut donc un motif objectivement justifié pour renouveler de façon répétée un CDD (par exemple, succession d’activités de nature nettement différentes). Quoi qu’il en soit la CCT INFRI-FOPIS est assez stricte à ce sujet. Par son renouvellement, le CDD change de nature et devient ipso facto un contrat de durée indéterminée.
Le congé maternité de la collaboratrice engagée pour une durée déterminée prend fin au plus tard au terme du contrat. Toutefois, elle conserve dans tous les cas son droit aux allocations fédérales de maternité pour une durée de 14 semaines (égale à 80% de son salaire). Par exemple, si l’accouchement survient le 15 avril et que le CDD prend fin le 30 du même mois, la collaboratrice aura droit à 2 semaines de congés payés à 100% selon la CCT, puis aux 12 semaines restantes payées à 80% par l’assurance fédérale après la fin de la relation de travail.
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Les indemnités pour travail de nuit, du dimanche et des jours fériés et le salaire afférent aux vacances
La CCT prévoit le versement d’indemnités horaires en cas de travail accompli la nuit (Fr. 5.80 de 20h00 à 6h00), ainsi que le dimanche ou un jour férié (Fr. 3.00).
Ces indemnités doivent–elles être versées durant les vacances?
Selon l’art 329 du CO, « l’employeur verse au travailleur le salaire total afférent aux vacances et une indemnité équitable en compensation du salaire en nature. » Reste à déterminer ce qu’est le « salaire total ».
Cette question a été clarifiée par le Tribunal fédéral lequel dit dans un arrêt du 5.12.2005 que : « Dans la mesure où les suppléments versés pour du travail effectué la nuit, le week-end et les jours fériés ont un caractère régulier et durable, ils doivent être pris en compte lors du calcul du salaire afférent aux vacances. » (4C.313/2005)
Le personnel concerné doit donc recevoir le même revenu que celui qu’il touche pendant qu’il travaille.
Le TF précise bien que les indemnités liées au travail de nuit, du dimanche et des jours fériés doivent avoir un « caractère régulier et durable ». Comment le déterminer?
Pour cela, seul compte le fait que, par sa nature, l’activité exercée implique de travailler régulièrement et durablement durant les périodes concernées. Le fait qu’il peut y avoir des variations de la valeur mensuelle de ces indemnités en raison des aléas de la planification des horaires n’est pas pertinent. Dans ce cas, seul le montant des indemnités n’est pas régulier, mais le fait d’en recevoir est lui régulier et durable.
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Qu’est-ce qu’une heure supplémentaire et comment doit-elle être compensée?
Les heures supplémentaires sont celles qui sont effectuées au-delà de la durée normale du travail prévue par le contrat et la CCT: 42 heures par semaine (pour un plein temps), en principe réparties sur 5 jours, ce qui correspond à un horaire annuel moyen de 1900 heures. L’annexe 6 CCT précise les conditions particulières pour les éducateurs, les enseignants spécialisés et le personnel médical et psycho- pédagogique.
Le travailleur est tenu de les exécuter dans la mesure où il peut s’en charger et où les règles de la bonne foi permettent de le lui demander.
Les heures effectuées au-delà de la durée normale doivent l’être dans l’intérêt de l’employeur. Cela est évidemment le cas lorsqu’elles sont accomplies à sa demande.
Si c’est le travailleur qui prend l’initiative, ces heures seront considérées comme « heures supplémentaires » si elles correspondent objectivement à l’intérêt de l’employeur, si elles sont justifiées (impossible de faire autrement en raison d’une urgence, par exemple), et si l’employeur en a connaissance.
Il est donc vivement conseiller d’en informer au plus vite l’employeur. Ceci afin de prévenir toute éventuelle contestation ultérieure. La preuve du bien fondé ou de la réalité d’heures de travail supplémentaires est beaucoup plus difficile à apporter des mois ou des années après les faits.
Pour la définition de l’heure supplémentaire, il faut se référer au numéro précédent (FOPIS Info de septembre 2008).
Le collaborateur ne peut être tenu d’accomplir plus de 120 heures supplé- mentaires par année civile.
La CCT prévoit que les heures supplémentaires doivent être compensées à raison d’une heure pour une heure supplémentaire de travail. Cette compensation doit intervenir dans les six mois. Si la compensation sous forme de congés n’a pas pu se faire, les heures supplémentaires doivent être rémunérées au taux horaire du traitement mensuel majoré d’un quart.
Les heures supplémentaires accomplies la nuit ou un jour chômé donnent droit à une rétribution supplémentaire même si elles ont été compensées par des congés. L’indemnité pour l’heure supplémentaire accomplie la nuit ou un jour chômé est de Fr. 7.30.
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